代  理  词

尊敬的审判长、审判员：

    我接受被告钱X的委托与湖南金顺达律师事务所的指派，在原告丰城市XX电力有限责任公司诉被告刘XX等七人企业借代纠纷一案中，担任被告钱X的诉讼代理人，参与本案的诉讼活动。开庭前，我听取了被代理人的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查。现发表如下代理意见：

    一、即使原告按“拆借资金合同”给付了100万元，也只是被告蒋XX的个人诈骗行为，不属于普通的民事纠纷，应转为刑事程序。

    第一、被告蒋XX虚构借款用途，在湖南XX通信有限责任公司董事会和其他股东都不知情的情况下，冒用公司及法定代表人名义，盗用公司公章与原告丰城市XX电力有限责任公司签订了”拆借资金合同”，已涉嫌诈骗犯罪，如果其骗到原告100万元后便不知去向，原告应向公安机关报案，追究被告蒋XX的刑事责任，并要求其赔偿损失。倘若原告在民事上要起诉，也只能依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第４９条规定：“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。”因被告蒋XX系冒用公司名义，所以只能起诉被告蒋XX个人，而不是公司，更不是公司的其他股东。

    根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案中的”拆借资金合同”和收据上虽盖了公司的印章，但该合同本身并未成立生效，该公司的法人机关并不知情，财务也没有相关进账出账，即使原告付款100万元，也是全部被被告蒋XX拿走后逃匿，符合上述解释第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”的情形，贵院应裁定驳回原告的起诉，将有关材料移送公安机关。

    （二）如果被告蒋XX冒用公司名义在原告丰城市XX电力有限责任公司处骗到100万元，也系原告自己重大过失所致，与湖南XX通信有限责任公司不存在任何法律关系。

    1、湖南XX通信有限责任公司的法定代表人为刘XX，而非蒋XX，这原告应当知道，因为现在在湖南省工商局的网站中都还可以查到。原告本身注册资本才51.99万，要出借款项达100万元之多，难道连借款方的法定代表人及是否是股东会或董事会的决定都不进行了解？且杨X和当时作为丰城市XX电力有限责任公司的法定代表人，与被告蒋XX存在一定的亲戚关系，应了解被告蒋XX的相关情况，却仍与被告蒋XX签订借款100万元的“拆借资金合同”。

    2、湖南XX通信有限责任公司的经营范围是：从事移动网增值电信业务、互联网信息服务业务；通讯、互联网开发及应用；计算机软件、硬件产品的开发、生产及销售；计算机网络系统集成、网络工程；电子产品的销售。”拆借资金合同”中约定的用途不属于湖南XX通信有限责任公司的经营范围，且湖南XX通信有限责任公司根本没有这两个中标项目，均系被告蒋XX虚构的。原告借款前没有履行认真审查的义务，使得被告蒋XX的诈骗目的得以实现，自己应该承担相应责任。

    3、“拆借资金合同”上的账号系被告蒋XX的个人账号，而非湖南XX通信有限责任公司的账号，所以原告所称的100万元并未汇入湖南XX通信有限责任公司的账户内，湖南XX通信有限责任公司也没有相关款项入账。我们知道一般汇款时，都需要对方的用户名和账号，二者缺一不可。由此可以推知，原告如果出借了100万元，在汇款时就应当知道该账户系被告蒋XX的个人账户，而非湖南XX通信有限责任公司账户，却仍向该账户内汇款，致使其诈骗目的得以实现，原告自己应承担损害后果。

    二、原告丰城市XX电力有限责任公司直接起诉被告刘XX等七名股东于法无据。

    （一）原告丰城市XX电力有限责任公司根据《合伙企业法》起诉刘XX、钱X等七人的法律依据不成立，钱X等人没有还款义务。

    1、原告依据《合伙企业法》起诉刘XX、钱X等七人的法律依据不成立。

    首先，我们从“拆借资金合同”中的名称和所盖的印章可以看出甲方是丰城市XX电力有限责任公司，乙方是湖南XX通信有限责任公司，后在收据上也均是盖了湖南XX通信有限责任公司，故从名称上我们就可以得知湖南XX通信有限责任公司是一个公司，并且是个有限责任公司，而不是原告所说的合伙企业，因为在该公司名称中根本看不到一个合伙企业的字眼。

    其次，湖南XX通信有限责任公司是依据《公司法》等相关规定，经湖南省工商行政管理局审核注册，于2004年6月17日成立的，属于依法成立的合法公司。无论是根据旧《公司法》第三条第一款规定：“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。”第二款规定： “有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。” 还是新《公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。” 都说明湖南XX通信有限责任公司属于一个企业法人，享有自己的财产，人格独立，是我国《民事诉讼法》所规定的独立诉讼主体，不属于原告所说的合伙企业。

    2、原告要求钱X等人承担还款责任没有法律依据。

    第一，湖南XX通信有限责任公司作为一个独立的民事主体，以自己所有财产对外承担责任，如果湖南XX通信有限责任公司向原告借了100万元，原告也只与湖南XX通信有限责任公司存在民事上的法律关系，只能起诉该公司。虽该公司已被工商局吊销，原告可以依据《公司法》的有关规定先向人民法院申请清算，若资不抵债，再依据《企业破产法》的有关规定向人民法院申请破产。原告如果混同了公司与股东，而直接起诉股东，便违反了我国《公司法》等法律的规定。且原告在诉状中连向谁履行了合同，谁又给其付过一次利息都没有说清楚，只是笼统的说被告，那到底是全部七名被告、还是其中的一名被告，或者是湖南XX通信有限责任公司？

    第二，旧《公司法》第二条第三款规定：“股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”新《公司法》第二条第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”说明，钱X等股东对外不承担法律责任，对公司承担的也只是有限责任，且其都已经履行了出资义务。湖南XX通信有限责任公司是独立的企业法人，钱X等七人只是公司的股东，并不是原告所称的合伙人，也不存什么合伙期间，故原告要求被告钱X等七人对合伙期间的债务承担清偿责任简直就是无稽之谈。

    （二）湖南XX通信有限责任公司仍享有诉讼主体地位，原告可向有管辖权的法院申请清算。

    湖南XX通信有限责任公司虽被湖南省工商行政管理局吊销了营业执照，但并未办理注销公司登记，说明其还享有诉讼主体资格。倘若是湖南XX通信有限责任公司向原告借了100万元，湖南XX通信有限责任公司没有组织清算即解散了，原告也只能依据新《公司法》第一百八十四条规定：“公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”（第一百八十一条第（四）项规定：“公司因下列原因解散：依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。”），《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十四条第一款规定：“解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。公司住所地是指公司主要办事机构所在地。公司办事机构所在地不明确的，由其注册地人民法院管辖。”第二款规定：“基层人民法院管辖县、县级市或者区的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件；中级人民法院管辖地区、地级市以上的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件。”故如直接起诉该公司股东并不符合我国法律规定，但可以向湖南省长沙市中级人民法院申请对该公司进行清算。

    然而，湖南XX通信有限责任公司属于有限责任公司，享有独立的财产和诉讼主体地位，并不是原告所称的合伙企业，虽该公司已被湖南省工商行政管理局吊销，但并未按《公司法》规定注销，还享有诉讼主体资格，该公司的股东仅以出资额为限对公司承担有限责任，且已经履行了出资义务，对外不承担任何法律责任，即使该公司未经清算便解散了，原告也只能先向法院申请清算，直接起诉该公司股东明显违反了我国《公司法》的规定，于法依据。

    三、湖南XX通信有限责任公司没有向原告丰城市XX电力有限责任公司借款。

    （一）“拆借资金合同”第8点约定：“合同生效：本合同经双方加盖公章、法定代表人签字后，自签订日期起生效。”虽合同上加盖了湖南XX通信有限责任公司的合同专用章，但湖南XX通信有限责任公司的法定代表人为刘XX，而非被告蒋XX，故被告蒋XX在法定代表人处签字并不符合双方约定的生效条件，因而，该合同还尚未成立生效，且该合同无论从形式上还是内容上都明显违反我国法律的禁止性规定。

    （二）湖南XX通信有限责任公司的开户行为招商银行长沙晓园支行，账号为6181126710001，原告出具的中国工商银行牡丹灵通卡、异地储蓄、汇款专用存款凭证（下简称存款凭证）有两张上的汇款人为邹X，一张存款凭证上的汇款人是屈XX，三张存款凭证上既看不到原告名称的字样，也没有湖南XX通信有限责任公司的名称和账号，所以该存款凭证与原告及湖南XX通信有限责任公司均不存在任何关联性，该存款凭证只能说明邹X与屈XX汇过款给被告蒋XX，至于他们之间基于何种法律关系我们在所不知，也不知原告是否知晓？

    （三）原告所提供的湖南XX通信有限责任公司出具的收据也仅是简单的收据，上面只有湖南XX通信有限责任公司的公章和经手人蒋XX，会计、出纳都未签名。且收据上写的是“收到‘江西丰城供电有限责任公司’的投资款100万元”，上面注明的是投资款，既为投资款，本身就存在一定的风险，与普通借款存在一定的区别，不属于原告所称的企业之间的借款，而且上面的公司名称也并非原告丰城市XX电力有限责任公司，原告与江西丰城供电有限责任公司是否属于同一公司呢？然而，原告从签订“拆借资金合同”至今也未曾变更过名称，我们在网上也能查到2001年3月成立至今的丰城市供电有限责任公司，系江西省电力公司和丰城市国有资产管理局双方控股组建成立的，所以该收据的相对方并非原告，与原告之间不存在法律上的关联性，故湖南XX通信有限责任公司没有向原告出具收据。

    综上说明，一个本身违法且尚未成立生效的合同违反了证据合法性，不具有证明力，原告虽还提供了存款凭证与收据，但存款凭证与收据的内容并不一致，二者之间不存在法律上的关联性，且存款凭证与收据上都没有原告的字眼，收据上虽盖了湖南XX通信有限责任公司的公章，但其出具的相对方是“江西丰城供电有限责任公司”，而非原告，故湖南XX通信有限责任公司与原告不存在任何债权债务关系。

    综上所述，被告蒋XX冒用湖南XX通信有限责任公司的名义与原告签订了“拆借资金合同”，该合同本身尚未成立生效，形式与内容都违反我国法律的禁止性规定，即使原告出借了100万元，也是因为自己的过错，在明知为被告蒋XX个人账户的情况下，仍将100万元汇入该账户内，导致被告蒋XX的诈骗目的得以实现，其他股东对此并不知情，故湖南XX通信有限责任公司与该借款不存在法律上的因果关系，原告应自己承担相应损失。同时被告蒋XX的诈骗行为已符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条之规定，贵院应依据该司法解释第十一条之规定裁定驳回原告的起诉或诉讼请求，将有关材料移送公安机关。

    钱X等几位股东依法成立的湖南XX通信有限责任公司，属于财产独立的企业法人，享有诉讼主体资格，但原告却依据《合伙企业法》提起诉讼，要求钱X等七人对合伙期间的债务承担清偿责任本来就犯了常人都可以看得出的明显错误，荒唐可笑。原告提供的证据内容并不一致，彼此不具有关联性，且存款凭证与收据上均无原告的字样，收据上虽有湖南XX通信有限责任公司的盖章，但相对人并非原告，被告钱X等人作为该公司的股东已经履行了出资义务，对外不承担任何法律责任，况且湖南XX通信有限责任公司与原告本身就不存在债权债务关系。因此，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。

                                        代理人：宁清华

                                  湖南金顺达律师事务所律师

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